Prof. Gözler “Hukuken Sorun Ne?” sorusuna özetle şu yanıtı verdi:

Konu hakkında kamuoyunda pek çok spekülasyon yapılıyor. Ancak hukuken mesele, teknik bir meseleden ibarettir. Dolayısıyla YSK’nın söz konusu kararında yaptığı yorumun da, bu makalede yapılan analizin de belirli bir siyasî görüşle uzaktan yakından bir ilgisi yoktur. Gerek YSK’nın kararında, gerekse bu makalede tartışılan teknik mesele şundan ibarettir:

Mühürsüz pusulayla kullanılan oyun geçerliliği sorununa hangi hukuk kuralları uygulanacaktır? Diğer bir ifadeyle hangi hukuk kuralına dayanılarak, mühürsüz pusulayla kullanılan oyun geçerli olup olmadığına karar verilecektir? Görüldüğü gibi bu soru, olaya uygulanacak olan hukuk kuralının tespiti sorunundan başka bir sorun değildir.

A. BİZİM CEVABIMIZ

“Mühürsüz pusulayla kullanılan oyun geçerliliği sorununa hangi hukuk kuralı uygulanacaktır” sorusunun kanımızca basit bir cevabı vardır. Sorunun çözümünde kullanılacak tek bir kural vardır ve bu kural da 26 Nisan 1961 tarih ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 8 Nisan 2010 tarih ve 5980 sayılı Kanunla değiştirilmiş 101’inci maddesinde bulunmaktadır. Bu maddede aynen şöyle denmektedir:
“Madde 101 – … 3. Arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan, … oy pusulaları geçerli değildir”.
Bizim için mesele bundan ibarettir. Hukuken daha fazla bir şeyi tartışmaya gerek yoktur. Arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan bir oy pusulasıyla kullanılmış bir oy geçersizdir; çünkü 298 sayılı Kanunun 101’nci maddesi bu oylar geçersizdir demektedir. Hapsi bu.

B. YSK’NIN CEVABI

Hâliyle YSK, 298 sayılı Kanunun “arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan, … oy pusulaları geçerli değildir” diyen 101’inci maddesi hükmünü bilmiyor değil. Tersine, burada incelediğimiz 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararının üçüncü sayfasının altıncı paragrafında konuyu düzenleyen hukuk kurallarını sayarken açıkça bu maddeyi de zikrediyor.

Ancak YSK’ya göre, sorun bu 298 sayılı Kanunun 101’inci maddesine göre değil, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) 1 Nolu Ek Protokolünün 3’üncü maddesi ve Anayasanın 67’nci maddesine göre çözümlenmelidir. Yani YSK’ya göre, 298 sayılı Kanunun 101’inci maddesi ihmal edilmeli, olaya AİHS 1 Nolu Ek Protokolünün 3’üncü maddesi ve Anayasanın 67’nci maddesi uygulanmalıdır.
Belirli bir konuda uygulanma ihtimali olan birden fazla hukuk kuralından birisi ihmal edilip diğerinin uygulanabilmesi için, bunların arasında çatışma olması gerekir. Böyle bir çatışma var ise, lex superior, lex posterior ve lex  specialisilkelerinden biri uygulanarak çatışma çözümlenir; yani kurallardan biri ihmal edilir; diğeri uygulanır.
Peki ama bizim olayımızda, 298 sayılı Kanunun 101’inci maddesi, AİHS 1 Nolu Ek Protokolünün 3’üncü maddesi ve Anayasanın 67’nci maddesi arasında bir “çatışma” var mıdır?

1. 298 Sayılı Kanun, Madde 101 ile AİHS, 1 Nolu Ek Protokol, Madde 3 Arasında Çatışma Var mıdır?

298 Sayılı Kanunun 101’nci maddesi hükmünü yukarıda gördük. Şimdi  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 Nolu Ek Protokolünün 3’üncü maddesi hükmünü görelim. Bu maddede aynen şöyle denmektedir:
“Madde 3.- Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler”.

Görüldüğü gibi, AİHS 1 Nolu Ek Protokolünün 3’üncü maddesi, sözleşmeci devletlere ve bu arada Türkiye’ye, yasama organının oluşumu için, yani milletvekili seçimi için, gizli oyla serbest seçimler yapma yükümlülüğü getirmektedir. Madde metninde, mühürsüz oy pusulalarının geçerliliğine veya geçersizliğine ilişkin bir hüküm yoktur. Keza madde metninde oyun geçerliliğinin şartlarına ilişkin bir hüküm de bulunmamaktadır. Maddenin istediği tek şey, oyun gizli olması, seçimlerin serbest yapılması ve seçimlerin makul aralıklarla tekrarlanmasından ibarettir. Dahası, bu madde, bu şartları, referandum için değil, yasama organının seçilmesi, yani milletvekili seçimleri için aramaktadır.
Nereden bakarsanız bakın, AİHS 1 Nolu Ek Protokolünün 3’üncü maddesinde mühürsüz oy pusulalarının geçerliliği sorununa ilişkin şöyle ya da böyle bir hüküm yoktur. Çatıştığı iddia edilen iki kuraldan birisinde, o konuda hüküm yoksa, ortada bir çatışma yoktur. Dolayısıyla böyle bir durumda çatışma çözme kurallarına da dayanılamaz. Yani uygulanması söz konusu olan hüküm, başka bir hükümle çatıştığı için ihmal edilemez.
Kaldı ki, bir çatışmadan söz edilebilmesi için çatışan kuralların her ikisinin de birbirinden bağımsız olarak olaya uygulanabilecek derecede sorunu somut olarak düzenliyor olması gerekir.

Bu nedenle, YSK’nın, mühürsüz oy pusulalarının geçerliliği sorununu çözmek için, uygulanacak apaçık ve somut bir kural (298 sayılı Kanun, m.101) var iken AİHS 1 Nolu Ek Protokolün 3’üncü maddesine dayanması hukuken yanlıştır. Çünkü bu Protokolün bu maddesinde söz konusu sorun hakkında bir hüküm yoktur. Böyle bir hüküm olmadığına göre, ortada bir çatışma da yoktur. Olaya uygulanabilecek tek bir hüküm vardır; o da 298 sayılı Kanunun 101’nci maddesidir.

2. 298 Sayılı Kanun Madde 101 ile Anayasa Madde 67 Arasında Bir Çatışma Var mı?

YSK’nın 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararında Anayasanın 67’nci maddesine de dayandığı görülmektedir. YSK,
“Anayasanın 67 ve 90/5. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolün 3. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile kullandırılan oyların geçerli kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır” demektedir.

Ne var ki, YSK’nın kararında mühürsüz oy pusulası ile kullanılan oyun geçerliliğinin nasıl olup da Anayasanın 67’inci maddesine dayandırıldığına ilişkin bir açıklama yoktur. Acaba neden yoktur? Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 Nolu Ek Protokolün 3’üncü maddesine pek çok paragraflık yer ayıran YSK, acaba neden, kararın gerekçe kısmında, 298 sayılı Kanunun 101’nci maddesinin Anayasamızın 67’nci maddesine aykırı olduğunu açıklamaya girişmemiştir? Nedenini biraz sonra açıklayacağım. Ama önce Anayasamızın 67’nci maddesini görelim:

“Madde 67.– Vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak, seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasî parti içinde siyasî faaliyette bulunma ve halkoylamasına katılma hakkına sahiptir.
Seçimler ve halkoylaması serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılır. …
Bu hakların kullanılması kanunla düzenlenir (…)”
Görüldüğü gibi yukarıdaki maddede mühürsüz oy pusulalarıyla kullanılan oyların geçerliliğine veya geçersizliğine ilişkin bir hüküm yoktur. Keza maddede oy pusulasının nasıl olacağına ilişkin bir hüküm de yoktur. Zaten 67’nci madde bunları düzenlememiş, bunların kanunla düzenleneceğini hükme bağlamıştır. Yani 67’nci madde, kendisinin düzenlediği konular dışında kalan konuları düzenleme yetkisini kanun koyucuya vermiştir. Kanun koyucu da bu düzenlemeyi 298 sayılı Kanunla yapmıştır.
Anayasanın 67’nci maddesiyle 298 sayılı Kanunun 101’inci maddesi arasında bir çatışma yoktur. 298 sayılı Kanunun “arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan, … oy pusulaları geçerli değildir” diyen 101’inci maddesi hükmünün aksine bir hüküm Anayasamızın 67’nci maddesinde bulunmamaktadır.

Kaldı ki, bir an için, 298 sayılı Kanunun 101’inci maddesi ile Anayasamızın 67’nci maddesi arasında bir çatışma olduğu kabul edilse bile, değişen bir şey olmaz. Çünkü bizim hukuk sistemimizde bir Kanun hükmü ile bir Anayasa hükmü arasındaki çatışma konusunda karar vermeye yetkili tek makam vardır; o da Anayasa Mahkemesidir. YSK’nın bir kanun hükmünü, Anayasaya aykırıdır deyip onu iptal etme veya onu ihmal etme gibi bir hak ve yetkisi asla ve kata yoktur. YSK, kendisi tarafından Anayasaya aykırı görülen kanun hükümleriyle de bağlıdır. Anayasa Mahkemesi, 298 sayılı Kanunun 101’nci maddesi hükmünü iptal etmedikçe, bu Kanun hükmü yürürlüktedir ve bağlayıcıdır. YSK bu Kanun hükmünü uygulamak zorundadır.

YSK, kendisinin kanunların Anayasaya uygunluğunu denetleme yetkisine sahip olmadığını hâliyle biliyor. Söz konusu kararında, 67’nci maddenin sadece ismin zikredilmesinin ve 298 sayılı Kanunun 101’inci maddesinin Anayasanın 67’nci maddesine aykırılığı yolunda YSK’nın daha fazla bir açıklama yapmamış olmasının nedeni de budur. Eğer YSK, 298 sayılı Kanunun 101’nci maddesi hükmünün Anayasanın 67’nci maddesi hükmüne nasıl aykırı olduğunu açıklamaya girişseydi, ona, “İyi güzel de, YSK, Anayasa Mahkemesi değil ki” denecekti.

Görüldüğü gibi YSK’nın 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararının dayanağı Anayasanın 67’nci maddesi de olamaz.

Sonuç olarak, YSK’nın kararının dayanağı olarak ileri sürdüğü iki kural (AİHS, 1 Nolu Ek Protokol, m.3 ve Anayasa, m.67) da, mühürsüz oy pusulalarıyla kullanılan oyların geçerliliği sorununa uygulanamaz. Dolayısıyla YSK’nın 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararının geçerli bir hukukî dayanağı yoktur. Diğer bir ifadeyle söz konusu kararın hukukî bir gerekçesi bulunmamaktadır. Vakıa şudur ki, örnek olayda, YSK uygulamak zorunda olduğu 298 sayılı Kanunun 101’inci maddesini uygulamamıştır.

Yazının tamamına buradan ulaşabilirsiniz